对我国企业财产抵押制度的反思
发布时间：2015年8月26日 来源：天津西青律师 http://www.xqlvshi.com/
[摘 要]财团抵押和浮动抵押均是以企业财产结合体为标的而设定担保的制度，其克服了以企业的单个财产分别设定担保的局限，能够便捷地为企业设定担保，更有利于企业融资。但是，1995年6月颁布的《担保法》对于该制度并没有作出明确规定。后来官方的《中华人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）中对该制度也是只字未提。于是，本文以财团抵押和浮动抵押为主线，对该制度的历史渊源和存在的合理性进行了分析，并对未来财团抵押和浮动抵押制度的构建提出了自己的浅见。
[关键词]财团抵押，浮动抵押，合理性，立法取向
引言
财团抵押和浮动抵押均是以企业财产结合体为标的而设定担保的制度，其克服了以企业的单个财产分别设定担保的局限，能够便捷地为企业设定担保并提供更为强大的信用，更有利于企业融资，进一步促进资金的融通。因此，各国在法律体系上，或是将该制度明确纳入民法典之中，或是以判例的形式存在于实际法律生活之中。但是，1995年6月颁布的《担保法》对于经济发展所迫切需求的财团抵押和浮动抵押制度并没有作出明确规定，理论界对于该制度的研究也尚需进一步深入和具体化。
值得注意的是，在我国物权法草案的制定过程中，由王利明先生和梁慧星先生分别主持的物权法研究课题组提出了两个《物权法草案建议稿》，在构建我国未来抵押权制度时，两稿均把财团抵押作为抵押权的一个类型规定在物权法中，只是两个建议稿都没有使用财团抵押这一名称，而分别称之为“集合抵押”和“企业财产集合抵押”。但后来官方的《中华人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）中对该制度却是只字未提。于是，笔者将以财团抵押和浮动抵押为主线，反思我国的企业财产抵押制度，并对未来财团抵押和浮动抵押制度的构建提出自己的浅见，以期对我国企业财产抵押制度的立法有所裨益。
一、财团抵押和浮动抵押制度历史溯源
我国民法学界言必称罗马。当今世界各国现行担保制度，大抵也皆渊源于罗马法，并因其国情之不同而加以变通。在古罗马时期，抵押物的范围极为广泛，法律未作任何限制，因此，不仅不动产、动产、无体物、集合物等财产可作为抵押权的客体，甚至于在内容变动不停的总体财产上也可设定抵押权。换言之，当今所谓不动产抵押、动产抵押、权利抵押、财团抵押、浮动抵押等，在罗马法时代通通可以设立。[1]但由于公示方面的原因、动产抵押制度的否定、一物一权制度的确立，财团抵押和浮动抵押制度也逐渐湮没在历史的长河之中。
而伴随着近现代经济的飞速发展，企业对资金的迫切需求，财团抵押和浮动抵押又重新走进生活，并逐步为法律所确认。
财团抵押是指以企业所有的不同种类的特定财产的集合体为标的，通过必要的登记公示而设定的抵押。[2]现代财团抵押制度首创于大陆法系的德国，并先后为日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法国家所采用。其中以日本为其典范，从明治38年制定矿业财团抵押法起，日本已经建立起了相当完善的财团抵押制度体系。财团抵押可以分为两类：不动产财团抵押和物财团抵押。不动产财团抵押包括工厂财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押及观光设施财团抵押；其中，工厂财团抵押在实践中利用最广泛。物财团抵押包括铁道财团抵押、轨道财团抵押以及运河财团抵押；其中，以铁道财团抵押为典范。
浮动抵押是指，企业以其财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。[3]由于近代大陆法系采一物一权主义并严格要求物权的特定性，以变化着的不固定的总体或部分财产为标的的担保物权（即浮动抵押）当然不被承认。英美法系则不囿于概念和体系的窠臼，其特殊的判例渊源和衡平法依据若干抽象自然法原则作为判决基础的大环境，为浮动抵押制度的诞生提供了充足的土壤。依学者的通说，英国浮动抵押最早获得法津上的效力，是在1870年的repanama，newzealandco.一案中以判例的形式确定下来的。它突破了传统固定抵押制度对抵押物范围的局限，适应了现代工商业融资的要求，备受英美法系国家的青睐。现今，加拿大、印度、巴基斯坦等都设有这一制度；大陆法系国家的阿根廷、日本等也建立了这一制度，其中，以日本的企业担保制度最为突出。
二、财团抵押和浮动抵押制度存在的合理性分析
㈠财团抵押和浮动抵押制度的存在的必要性
目前，我国许多企业发展面临瓶颈，发展资金严重不足就是其中一个重要原因。但随着熟人社会的急速退缩，陌生人交往已成为社会常态，这种市民社会的场景迫使资金的融通伴有担保的运用。企业作为一个由类型众多却于实际操作中密不可分的财产群所结成的集合体，其运用的担保方式应与自然人有所不同，这样充分适用企业此种需要的财团抵押和浮动抵押制度便应运而生。因此承认财团抵押和浮动抵押制度，有利于最大限度地发挥企业财产的效用和促进资金融通。具体而言，其存在的必要性分析如下：
1.担保物权制度重心的转移，为财团抵押和浮动抵押制度的存在提供了法理念上的支持。
飞速发展着的市场经济和社会化大生产，使得对资源的需求量成倍增长，而目前资源分布的不平衡和相对稀缺已成为不争的事实，因此，合理地配置资源并充分地利用资源就显得非常重要了。正是顺应这种潮流，物权理论也逐步从传统的以所有为中心转变为以利用为中心，担保物权则表现为由纯粹的债的保全功能向融通资金和商品的功能发展，由只重视担保功能向同时注重充分发挥物的效用发展。[4]这种重心的转移正好为财团抵押和浮动抵押制度的存在提供了法理念上的支持。因为财团抵押和浮动抵押制度在价值取向上更强调抵押物价值形态的保全，兼具保全与流通功能，又节约了重复登记、多头登记的成本，这也符合市场经济“物尽其用、合理配置资源”的要求。
2.企业高速发展与企业发展资金严重不足的矛盾，为财团抵押和浮动抵押制度的存在提供了现实上的支持。
我国经济正处于起飞阶段，企业正在高速发展之中，而发展资金的严重不足就成为制约企业发展的重要因素，而财团抵押和浮动抵押制度却能充分发挥企业的担保价值。我们知道，“企业系由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系及其它有形、无形财产构成的，并为实现一定之经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个构成要素的个别价值之总和以上的总体价值。”[5]企业的各项财产是企业的有机构成，只有相互结合，相互配合，才能发挥其最大效用。如将企业的各项资产各个单独设定担保权，既麻烦又减损各个财产的担保价值；相反，将企业资产作为一个整体财产设定一个抵押权，一方面其担保价值可以大于各个财产单独担保价值之总和，另一方面比较经济。财团抵押和浮动抵押制度对企业集合性财产的设押，可以最大限度地利用企业财产结合体所具有的担保价值，避免特定担保附着于各具体财产上，而减损企业整体价值的不足。
3.财团抵押和浮动抵押制度的确立，有利于完善我国物权法体系。
1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》对抵押制度作出了较为详细的规定，并将抵押的种类确定为一般抵押和最高额抵押，这是一大进步。但随着市场经济的飞速发展，现实生活中又出现了一些不同于一般抵押和最高额抵押的抵押形式，如财团抵押和浮动抵押。而我国物权立法的一项基本原则就是物权法定原则，它在物权法结构体系上居于枢纽地位。其意义指物权的种类和内容由法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设。[6]很明显，现实生活中发展出来的财团抵押和浮动抵押制度，违背了物权法定原则。笔者认为，财团抵押和浮动抵押制度，符合市场经济发展的需求。法律必须回应生活！我国应于目前制定《中华人民共和国物权法》的契机，确立财团抵押和浮动抵押制度，以弥补抵押制度之不足，完善我国物权法体系。
4.财团抵押和浮动抵押制度的确立，有利于我国应对经济全球化的挑战，以便顺利与国际接轨。
对物的利用的关注已经成为共识，很多国家也建立了财团抵押和浮动抵押制度。由于该制度本身所具有的灵活性，使得其在国际商业信贷中日受欢迎，尤其在当今国际项目融资领域中更是得到广泛的接受。随着我国改革开放的不断深入，大量外资不断涌进，入世后与外国的经济贸易往来也不断增多，我国在利用外资时就已实践过财团抵押和浮动抵押的做法，只是并没有形成制度。这种物权立法上的滞后势必会给将来的引资造成障碍，并在日后出现纠纷时带来法律适用上的困难。因此，我们有必要建立财团抵押和浮动抵押制度，以便顺利与国际惯例接轨。
㈡财团抵押和浮动抵押制度的确立不存在制度性障碍
1.一物一权原则的突破，为财团抵押和浮动抵押制度的诞生提供了理论前提。
所谓“一物一权”原则是指，一个物权的客体原则上应为一物，在一物上只能存在一个所有权，并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权。[7]该原则包括两方面内容：其一，从权利的角度而言，“一物一权”一方面是指一个物上只能设定一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权，另一方面也是指在一个物上不能同时设立两个或两个以上在性质上相互排斥的定限物权。其二，从物的角度而言，“一物一权”是指一个物权的客体必须是一个独立的特定的有体物。[8]各个物的集合体原则上不能成为一个物权的客体，而只能成为多个物权的客体。从以上“一物一权”原则的内容可见，象古罗马法时代在集合物上设立一个担保物权-抵押权，已明显违背“一物一权”原则，从而集合抵押也被否定。这样以来，财团抵押和浮动抵押制度赖以存在的基础遭到否定，财团抵押和浮动抵押制度也就被彻底否定了。
随着商品经济的不断发展，企业融资的要求加强，“一物一权”原则也遭到了挑战。按照传统“一物一权”原则，企业以其财产抵押进行融资时，必须将其财产分解，就单个不动产、动产及各种权利逐一成立担保物权，这样不仅降低了企业财产作为一个有机整体的担保价值，而且手续极其繁琐，增加登记费用，降低企业的行业效率。为了克服这一弊端，使企业能够利用其财产获取大量的融资，财团抵押应运而生。伴随着财团抵押和浮动抵押制度的产生，法律遂不得不承认在由不动产、动产、无形财产及债权所组成的“财团”上得设定抵押权。
2.动产抵押制度的确立，为财团抵押和浮动抵押制度的确立提供了制度准备
所谓动产抵押，是指以动产为标的物的抵押。这一制度是曾一度存在于古罗马法中的重要担保制度，但滥觞于《法国民法典》的近代民法传统却对之采取了根本否定的态度。[9]笔者以为，这是符合当时的社会经济状况的。当时各国尚未脱离农业社会，因此将抵押权严格限制在不动产上，即能满足当时社会经济的需求。
然而随着经济的发展，传统的不动产抵押制度和动产质权制度面临着许多新问题。现代企业的主要资产在于机器、设备、原材料等动产，企业如以这些动产为借贷融资作担保，依质权制度将移转动产的占有，其结果是企业无法继续利用其提供担保的机器、设备、原材料等，此即背离了其所以融通资金的需求扩大生产的原意。于是大陆法系国家均在民法典之外，另立特别法以求动产抵押制度的设立，以实现动产的担保及用益权能。如法国1882年颁布《海上抵押权法》，1917年颁布《河川船舶之登记与河川抵押权法》及1924年颁布《航空法》将动产不得设立抵押的原则打破。与此相仿各国都制定了相应法规允许动产适用抵押制度。动产抵押制度重新得以确立，使得动产重新纳入可抵押的标的物范围，这为财团抵押和浮动抵押制度的确立作出了制度上的准备。
三、我国企业财产抵押制度的立法现状及应有的立法取向
我国目前调整担保法律关系的立法主要是1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》，该法规定了担保物权的基本原则以及五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。但这些担保法律手段不足以满足经济生活发展的需求，最高人民法院因此发布了关于《担保法》的司法解释，另行规定了两种担保方式，即在建工程抵押和以桥梁、道路、隧道收益权的质押担保。《担保法》第34条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产（前款所列财产主要包括抵押人的不动产、动产和土地使用权及其他合法财产-作者注）一并抵押。” 有学者认为《担保法》的规定基本肯定了财团抵押制度。但有学者对此持异议，认为该条规定对抵押人的资格、抵押标的的范围以及抵押登记办法均未作出不同于普通抵押的规定，因此只能将其看作共同抵押，而非财团抵押。[10] 至于浮动抵押，在《担保法》起草时，梁慧星先生就建议，应当“规定企业担保（即浮动抵押），作为股份公司发行公司债的担保方法。”[11]可惜这一建议也未被采纳。所以严格意义上的企业财团抵押和浮动抵押制度在我国并没有真正建立起来。
笔者认为，财团抵押和浮动抵押制度在促进企业资金通融，活跃金融，增强企业担保实力，降低银行贷款风险，减化抵押手续等方面的作用甚大，因此，我国在将来的物权立法中，应当借鉴国外的有关立法，并结合我国国情，构建高效、实用的企业财产抵押制度。由于适用财团抵押和浮动抵押制度的主体（即企业的种类）关乎债权人的利益，滋事甚大，本文仅就其进行制度性分析。
从世界范围来看，允许所有企业均采取浮动抵押制度是不现实的，也是低效的，因为浮动担保只能由资本稳定、财务公开、信誉较高的股份有限公司采用。理由如下：
1.股份有限公司是一种开放性的资合公司，资产流动频繁，采用浮动抵押可降低资产流动成本，并能减少实践中公司擅自处分抵押物所造成的本不应有的纠纷。
2.在我国，股份有限公司受资本三原则的制约，有利于消除由于抵押标的的浮动性给债权人预期造成的不确定性，易为债权人所接受。首先，我国《公司法》中公司的资本制度采用法定资本制。公司注册资本的确定性以及股东足额缴纳出资，使债权人债权的实现具有强大的经济基础。其次，减资程序的严格规定，也保证了公司存续期间其资产价值一般不会有太大改变，因此具有较高的商业信用。
3.《公司法》中的财务报表公开公示制度和《证券法》中的上市公司信息披露制度，有利于消除公司经营过程中由于信息占有的严重失衡而给债权人带来的本不应有的监督成本，样就可以明显降低浮动抵押可能带来的道德风险。
4.股份有限公司内外部监督机制健全，也减少了债权人对抵押人的监督成本，有利于浮动抵押的实施。股份有限公司内部有股东会、董事会和监事会的互相制衡，外部有证券委和证监会的监督，相对来说公司的业务透明很多，也有助于债权人风险的防范。
笔者同时认为，非股份有限公司形态的企业只能采取与其特性相适应的财团抵押制度，而不适合采取风险较大的浮动抵押制度。理由如下：
1.非股份有限公司形态的企业，由于资产运作和财务制度上的相对封闭性，造成债权不易掌握企业财产的变动情况。因此，对此类企业采用财团抵押，并于抵押时将抵押标的物范围确定，有利于保障债权人的预期并不受企业生产经营状况的影响。
2.非股份有限公司形态的企业监督机制一般并不够健全，企业很容易在债权清偿期届满前隐匿资产、逃避债务，因此也有必要使抵押财产特定化，以保护债权人的利益。
基于以上观点，笔者认为，我国企业财产抵押制度，应明确区分股份有限公司浮动抵押制度和一切企业通用的财团抵押制度，并结合《公司法》、《证券法》、《全民所有制工业企业法》、《合伙企业法》等相关法律法规的规定，才能建立起适应我国国情的、均衡高效的企业财产抵押制度。
注释：
[1] 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第15—16页。
[2] philip·r·wood：comparative law of security and guarntees，sweet and maxwell，1995，17.
[3] 戴谋富：财团抵押与浮动抵押之比较，福建政法管理干部学院学报2001年10月第4期（总第10期）。
[4] 郭明瑞：论担保物权的发展趋势，法学2000年第2期。
[5] [日]我妻荣：《近代法上债权的优越地位》，转引自陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第651页。
[6] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第47页。
[7] 郭明瑞、唐广良、房绍坤：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1999年版，第11页。
[8] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第79页。
[9] 陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第151页。
[10] 郭明瑞，杨立新：《担保法新论》，吉林人民出版社1996年版，第134页。
[11] 梁慧星：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第193页。
