缔约过失责任的确认
发布时间：2014年6月23日 来源：天津西青律师 http://www.xqlvshi.com/
缔约过失责任自1861年被德国法学家耶林提出后，在各国法律界产生了深远的影响。我国早期的民法通则、经济合同法对此作了一些规定，1999年颁布的《中华人民共和国合同法》将其确立为一项重要的法律责任。
目前，我国法学界对其法律基础的确认存在争议，分为四种观点：即侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说。
笔者主张侵权行为说，并以此为视角，基于这种法律基础的认识，试从法院审判实践角度浅析缔约过失责任的成立(确认)。笔者认为，缔约过失责任应是当事人在缔约过程中出现侵权行为，而对另一方当事人的损失应承担的责任。学界反对侵权行为说的理由大体上可归为两点：一是认为该说中侵权行为没有侵犯相对人的某种权利;二是认为该说使当事人处于不利位置。因为适用侵权行为说，当事人应按侵权案件的规定进行诉讼，在举证、时效等诉讼环节处于弱势地位。
针对第一个理由分析，相对人被侵害的往往不是像商业秘密等具体的物权权利，而是基于信赖而产生的债权权利。针对第二点理由分析，我们基于什么理由认为保护原告权益的重要性一定要高于保护被告权益的重要性?对社会主义国家而言，法律的目的不在于维护某个主体的权利，而在于维护整个社会利益的公权。我国法律在缔约过失责任制度上的态度，不是片面维护原告利益，而是维护经济活动应在诚实信用原则下进行。过多追求原告利益，必将导致过多要求被告诚实信用的道德水准。
在反驳否定性理由后，笔者认同侵权行为说的主要原因在于其符合我国国情，利于在审判实务中操作。从历史上看，侵权行为说最早出现于德国民法早期，法国等国家普遍采用。目前，反对侵权行为说的学者一个主要理由是该说已被淘汰。辩证唯物主义认为，具体问题应放在具体环境下看待。缔约过失责任在德国是百岁老人，在我国不过是初生牛犊。我国社会主义市场经济体制正在建设和完善中，国有企业改制尚未完成，将法律行为说、法律规定说、诚实信用说等适用于高度发达的商品经济的理念直接移植于起步不久的我国经济活动中是不现实的，也是无益的。我国现有的经济基础状况决定了法制建设进程的步伐。从审判实务上看，法律行为、法律原则的法律体系尚不完备，而侵权行为的法律体系相对完善。让一个基层的法官去判断一个法律原则的适用，远没有让其判断一个侵权行为的成立更为有意义。
如何判断被告的行为是否应承担缔约过失责任?实质上是以缔约过失责任的四个构成要件来进行衡量的。
(一)被告的行为违反了先合同义务即具有违法性。缔约过失责任的确立，使我国民事立法追究违约行为的时间由履约阶段提前到合约成立之前的磋商阶段。在这个特殊的时期，当事人双方并无合同义务必须履行，但基于信赖关系而产生诸如照顾、通知、协助等义务，这种义务实质上是一种法定义务。目前法学界普遍将这种义务称之为“先合同义务”。而这里的义务既包括不得干扰、阻碍合同形成的被动义务，也包括了告知、保护、抢救等主动义务。
先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种法律义务，是诚实信用原则的具体化和操作性的反映，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。
(二)侵权行为产生于被告主观上的过错。双方缔约过程不能顺利完成有着种种经济学上因素的影响。法律仅能要求被告在主观上不存在过错。这里的过错包括应知或明知状态下的故意和过失。实践中，只要被告违反了先合同义务无正当理由，就可推定其具有过错。
(三)原告损失的客观存在。原告的损失应是客观真实的，而且必须具有补偿性，惟有这样，法律才可能要求被告去承担相应的赔偿责任。从这个意义上讲，当原告无充分证据证明其损失客观存在时，就应按“谁主张谁举证”的原则承担败诉责任。故这一点在指导审判实务时具有重要意义。遗憾的是，很多学者在探讨缔约过失责任时，往往忽视了这一点，下意识地将这部分内容归为被告举证答辩的义务内容。为保护“契约自由”原则的实现，法律必须保障被告有权在缔约过程中提出中止、终止缔约的权利，而无须追究这种行为背后是否有道德上的瑕疵。保护自由竞争的经济体系，使法律不宜过多干涉当事人之间的缔约行为。
(四)侵权行为与侵权结果之间存在因果关系。在这里笔者强调的是法律上的因果关系，应是直接、必然的因果关系。法律不能要求被告对其行为偶然、或然、可能引起的后果承担赔偿责任。
以上四个要件在确立侵权行为说的指导地位后，可以作为审判实务衡量缔约过失责任构成的标准。笔者不敢贸然宣称这个标准的适用性，但在审判实务中急需一个为我国各级法院认同的标准出台，从而减轻当事人的诉累，也可以使原告在诉讼之前能较为客观地估量一下案件的诉讼风险之大小。
