论格式条款监管能力建设若干问题的法律思考
发布时间：2013年4月11日 来源：天津西青律师 http://www.xqlvshi.com/
格式条款通常是指经营者为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款 。当今电信、供电等公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者(以下简称经营者)，与消费者签订的合同基本上都是事先制作完毕、具有固定格式与内容的协议文本即格式条款。由于受功利主义思想的影响和行政监管立法的缺陷，经营者违反《合同法》自愿、平等、公平、诚实信用等基本原则免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款即不公平格式条款，损害众多消费者合法权益的现象时有发生。因格式条款适用范围广、涉及消费者众多，如何完善法律制度强化格式条款监管，维护公平、公正、合理的消费合同关系已经日益成为工商行政管理机关合同监管能力的考验。
一、消费者权益保护呼唤强化格式条款行政监管
毋庸讳言，格式条款具有节省交易成本、增进安全、提高交易效率等价值，但是也不可避免带来了一些负面影响。提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款。例如免责条款、失权条款等，对合同上的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此类条款多没有注意而不知其存在;或虽知其存在，但字体细小不易阅读;或由于垄断企业的独占地位，消费者只能无可奈何。不公平格式条款已经成为某些具有垄断地位的企业肆意践踏民事法律基本原则敛取消费者不法钱财的“摇钱树”。
笔者近来在格式条款监管中也发现某些公用企业利用自己的垄断地位优势，单方拟定不公平不合理的格式条款直接损害消费者的利益的典型实例。比如××省电信有限公司某分公司宽带业务服务协议有关包半年(包年)收费方式补充协议规定，用户自愿选择该公司某县分公司宽带业务网络交费包半年制或者包年制收费方式一并要求同意包括“认可包半年(包年)使用期间，中途退网，已收费用不要求退回”、“在使用时间到期后，自己前来续交包半年(包年)费，否则视为今后按月收费标准计收，但电信公司应尽通知义务”。结合其该公司《宽带上网业务服务协议》来看，对于退网问题就是电信方面的原因导致网络故障，消费者要求退网时已经收取的费用也不予退还，这显然违背了《合同法》的公平、平等、诚实信用等基本原则和第三十九条“关于采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”的规定;而使用到期后isp强行推定继续接受宽带服务(《宽带上网业务服务协议》没有服务期限的规定)，并以较高的月收费标准收取费用，显然也是没有任何法律依据的，因为包用期间届满后存在着两种情况，即消费者可能继续接受宽带服务或者终止服务。对不需要继续接受电信宽带服务的消费者来说，包半年(包年)期限的届满即为宽带服务合同有效期限的结束，双方的合同权利义务关系也已经终止，消费者不必继续为此承担任何费用;对于继续使用电信宽带服务的用户来说，可能续订合同包半年(包年)或者按月方式计费。然而在实践中电信宽带服务商在没有任何通知与交费宽限期的情况下，在包半年(包年)期限届满后一律按月计费方式收取费用，显然也违反了自愿、公平、平等、诚实信用原则，侵害了作为弱势群体的消费者合法权益。这也是近年来电信服务合同投诉的一大“热点”问题。
诸如此类以不公平格式条款侵害消费者的现象可以说比比皆是，如去年中消协曾经点评的银行业“电话挂失不担责任”、银行卡收取年费等“霸王条款”，有关企业却无动于衷，我行我素。正因如此，消费者呼唤作为法定的合同的监管部门工商行政管理机关以国家的名义代表弱势群体的社会公众对格式条款进行及时、高效、主动的监管，通过审核、备案等方式以及对使用不公平格式条款的单位和个人进行必要的处罚，可以达到消除消费者与公用企业之间因地位的不平等可能导致的合同内容的不公平、公正、合理条款，依法分清是非、明确双方的权利和义务关系，切实有效地保护广大消费者的合法权益。
二、格式条款监管要走出有悖于合同自由原则的认识误区
格式条款是在西方市场经济到了19世纪末、20世纪初较为发达的阶段才流行起来的。由于我国尚处在经济体制转型时期，市场体系和市场规则、有关法律制度尚不健全，人们的市场意识还不成熟，经营者的交易行为还不尽规范，卖方市场与买方市场长期不平衡，经营者利用格式条款损害消费者合法权益的现象还比较突出。目前如供水、供电、电信等公用企业目前依然是垄断市场或者是寡头垄断市场，几乎没有可以供消费者的经营者。譬如在一个行政区域内通常只有一家供水、供电等企业，作为的消费者的老百姓就没有选择的余地，不得不接受其所提供的产品服务，哪怕是价格再高、条件再苛刻，因为群众离不开水、电等基本生活条件。就是电信等寡头垄断市场主体之间暗中达成价格同盟或者某种件默契，消费者也没有多大的选择空间。虽然实施《反不正当竞争法》十多年来，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者在不正当竞争行为方面有所收敛，但在擅自利用其市场垄断地位以格式条款形式侵害消费者权益的行为依然十分普遍。在目前国家出台《反垄断法》之前，公用企业以不公平格式条款“敛财”的形势不会改变，况且从已经透露的《反垄断法》草案来看其调整的范围甚至不包括这些供水、供电等垄断企业。由于合同关系中一方当事人的经济力量远远比对方当事人优越，甚至处于法律或事实上的垄断地位，在供求不平衡的情况下，作为消费者而言，就合同的内容只能完全听命于他方，既没有行使合同自由的机会，也不可能对合同的内容施加任何影响。消费者在经济地位上处于弱势，或是不精通法律，或是在智力上劣于对方，导致缺乏经验上的弱势，从而根本无法与对方抗衡。在这种情况下，合同的缔结不是建立在真正的协议基础上。恰恰相反，它意味着“对一个由他人制定的法律关系的屈从。”
由于处于垄断或者事实上垄断地位的经营者具有各种绝对优势，消费者购买日常生活必需品的合同自由尤其是选择缔约对象及决定格式条款内容方面的自由丧失殆尽即无合同自由可言。格式条款的本身特点对合同自由原则相对限制，对格式条款监管是正确贯彻合同自由等基本原则的重要体现。笔者认为，对合同自由原则的限制并不是自由原则的衰落，而是对传统合同自由真实意义恢复。当合同自由原则所赖以产生的基础发生动摇时，合同自由就越来越偏离自身的正义价值而徒有虚名时，对合同自由进行必要的限制不是合同自由的衰落，而是强制其归位以恢复其本来的价值和地位。所以在强调合同自由的实质正义，并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的合同自由进行规制。正如古典契约理论创立合同自由原则的意义同样重要，古典合同自由进行规则也是为了实现正义，二者的方向和手段不同，但目的一致。在市场这只“看不见的手”调节失灵的格式条款领域，政府公共部门这只“看得见的手”就要挺“伸”而出了，既然市场的自然调节难以形成消费者和公用企业可博弈的权益结构，从维护公平和秩序的角度看，工商管理机关就必须进行积极的行政干预，以制度和政策的补偿促进市场可博弈结构的形成。
三、市场经济发达国家也对格式条款采用的行政监管
在市场经济条件高度发达、法制建设比较健全的法、德、日、英等国家，法律也授权行政机关对格式条款进行监管，由行政机关行使行政权力对格式条款内容予以公法意义上的认可、审查、监督。这也是对格式条款最早的规制办法。对格式条款实施行政规制已经成为各国普遍认同的措施，并得到立法保障 。行政监管具体分为事先审查和事后审查办法。事先审查主要是通过事前审核制进行规制。如德国和日本对特种行业的格式条款强制性的使用许可制度，其范围有保险、建筑、银行、电器、煤气、运输、旅馆等行业。这些行业的格式条款在使用前必须呈报行政机关审核，取得行政许可。事后审查主要是由专门的政府组织机构对正在适用的格式条款予以审核，对认为是不公平的条款就发布禁止使用的命令。如法国由政府组织一个特别委员会，负责调查不公平格式条款，政府依据委员会的建议发布命令，禁止使用特定类型的格式条款;英国授权国务大臣根据消费者保护顾问委员会的建议发布命令，对不公平交易进行管理 ;韩国的公平交易委员会享有非常丰富的权力，可以直接要求企业采取改正措施，或要求制定约款(格式条款)的行政机关采取改正措施，也可以应相应当事人或消费者团体等机构的要求对约款进行审查，对拒绝接受调查的企业处以罚款等 。
四、格式条款监管法律体系的缺陷
(一)现有的格式条款监管法律体系
尽管格式条款长期以来得到广泛应用，但由于我国法律体系的不完善，对格式条款的规范不但不能适应日益纷繁复杂的社会经济活动，也难以在司法活动中体现公平与正义的法律价值。现有法律对格式条款的有关规定零散不系统，很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系。
(1)《合同法》。该法第39—41条对格式条款作了详细规定：提供格式条款的一方应遵循公平原则确定权利义务;对于违反第52、53条规定或提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
(2)《消费者权益保护法》。该法对免责条款的效力作出了限制，其第24条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任，否则无效。
(3)部门特别法对其所调整的交易领域中的格式条款所作的规定。此类的立法主要包括《保险法》、《邮政法》、《铁路法》、《公路法》、《民用航空法》、《商业银行法》等，分别确立了其行业主管部门在其权限范围内管理本行业的格式条款。如《保险法》第九条规定，国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业实施监督管理。
(4)地方性法规的规定。《浙江省合同行为管理监督规定》规定了工商行政管理部门开展合同指导服务、监督合同格式条款和查处利用合同违法行为的活动作出了具体规定，列举了格式条款不得含有免除经营者责任和加重消费者责任、排除消费者主要权利的内容;要求经营者将如供用电、水、热、气合同等8大类格式条款在开始使用之日起三十日内将合同样本报核发其营业执照的工商行政管理部门备案，否则责令限期改正并予警告;对违反法律、法规情形的可以书面通知经营者予以修改，在规定期限内拒不修改的，工商行政管理部门可以将该格式条款违反本规定的有关情况向社会公告。
(二)存在的立法缺陷
1、行政监管依据的缺失。根据《合同法》第127条规定，“工商行政管理部门和其他有关行政部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益，社会公共利益的违法行为，负责监督处理，构成犯罪的依法追究刑事责任。”此项规定是工商行政管理部门行使国家行政力量对格式条款的干预的法律依据，但对行政监管的职权和范围又没有任何规定，而且似乎监管的依据只仅仅局限于法律、行政法规。尽管《合同法》已经颁布已经6年有余了，但至今没有出台相配套的行政法规来规制损害消费者权益的不公平格式条款的合同违法行为。严格地说，结合《立法法》的有关规定地方性法规确立对格式条款进行行政监管也仅仅是权宜之计。而法律、行政法规层面对以行政权介入格式条款的监管，依法制裁利用不公平格式条款侵害消费者合法权益的经营者方面的立法几乎是一片空白。
2、行业主管部门的管理的局限性。各行业立法确立行业主管部门对下属企业格式条款的管理，并特别强调行业主管部门的管理威力 。如保险法、邮政法、银行法、铁路法等都是行业部门立法的结果，在立法过程中行为主管部门的意见起着主导作用，甚至许多立法都是委托行政主管机关起草的，在政企不分的情况下理所当然在保护其下属企业的利益，使立法内容存在诸多偏颇。格式条款管理主要由各行业主管部门负责，往往难以站在公平、公正的立场上对本部门企业和消费者给予同等的保护，而更多地维护本部门企业的利益。直到今天，许多立法仍然未得到修改，带有明显的部门利益保护色彩的立法，为一些行业广泛采用的格式条款披上了合法的外衣。这种规范方法不仅起不到监督作用，反而为企业损害消费者利益提供了合法借口。
3、维权方式的单一性与高成本性。首先是维权途径为单一的事后司法救济。目前国内格式条款监管在民法与经济法特别是行业立法中的一些条款作出了零星的规定，如果消费者认为自己的合法权益受到不公平格式条款的侵害，唯一的办法是要向法院提起诉讼。如果消费者因资金、时间、精力等各方面的牵制，未能及时起诉则其合法权益就无法受到保护。其次是维权的高成本，因为起诉到法院消费者事先要缴纳不菲的诉讼费用，况且消费者又未必都是法律工作人员，聘请律师也需要一大笔费用，再加上时间、精力的大量耗费，与可能挽回的预期损失相比甚至是入不敷出，这是老百姓不敢轻易走诉讼渠道维权的关键所在。
(三)地方性法规的不完善。虽然《浙江省合同行为管理监督规定》规定了涉及消费关系的格式条款实行备案管理制度，但由于欠缺行之有效的处罚措施和执法手段，对使用不公平格式条款的经营者没有形成足够的震慑力，大量存在的“霸王条款”依然在“兴风作浪。对公用企业冒用其上级单位格式条款备案文号、“偷梁换柱”地使用实际上未备案的格式条款文本等违法行为也没有规定相应的处罚措施，对格式条款的监管显得心有余而力不足。
五、格式条款监管法律制度的完善与对策
在格式条款中所涉及的利益原则上是合同双方当事人之间的利益，规范格式条款的主要目的是为了维持合同双方利益的平衡，避免条款经营者滥用其经济、法律、智力或者其他与缔约有关的优势侵害消费者的合法权益。由于立法存在空隙与司法规制的众多弊端，国家可以通过完善格式条款的法律制度，授权工商行政管理机关依职权直接介入格式条款的制定和使用过程，规范格式条款的内容，维持合同当事人利益均衡而保障合同正义，把不公平格式条款遏制于初始状态。
(一)完善格式条款监管法规。实践表明，行业主管部门立法难以克服部门保护主义的局限，造成管理者的权力强化和扩大化，并缺乏相应的监督制约和责任追究程序，使管理对象的权利弱化并缺乏必要的救济程序，从某种意义上说，这为不平等条款提供了庇护。笔者以为根治不公平格式条款首先要在立法上进行完善，打破部门条块分割管理的现状，出台综合性的格式条款监管法律制度。在国家制定如《格式条款监管法》等法律之前，建议国家工商总局结合本国实际，广泛借鉴世界各国先进理论和格式条款监管方法的基础上，总结各地依据地方性法规进行格式条款监管的成功经验，以公平原则与诚实信用原则作为审查格式条款的基本标准，可以提请国务院制定行政法规，授权工商行政管理机关进行格式条款，并享有行政处罚权与行政强制权，对经营者涉及社会公众利益的格式条款实行审核制或者许可制，对使用不公平格式条款侵害消费者合法权益的行为进行必要的行政处罚。
(二)要有必要的查处职权和手段。工商行政管理机关在查处格式条款违法行为时，对使用不公平格式条款侵害消费者合法权益的经营者，可以询问从事格式条款违法行为的经营者，对有关单位或个人进行调查;查阅、复制与格式条款违法行为有关的合同、发票、账册、文件、广告宣传品和其他资料;检查与格式条款违法行为有关的场所、财物;对有可能被更换、转移、隐匿、销毁与格式条款违法行为有关的财物，经县级以上工商行政机关负责人批准，可以采取查封、扣押财物等行政强制措施。
(三)要要完善行政法律责任。对使用不公平格式条款的单位和个人，工商行政管理机关可以根据情节和社会危害程度，予以没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。理由很简单，公用企业利用不公平、不合理格式所取得的利益没有任何合法根据，从本质上讲是不法收入，理应予以没收上缴国库。同时，为加大公用企业的违法成本，笔者以为可以并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，才能形成足够的震慑力，让所有企图通过不公平、不合理格式条款“敛财”单位和个人望而却步。
另外，对在格式条款监管中最常见的冒用格式条款批准文号、“偷梁换柱”地使用实际上未备案的格式条款文本等违法行为进行必要的行政制裁。
(四)建立方便快捷的维权机制。笔者以为可以通过立法在工商行政机关设立行政裁判庭或者赋予行政裁决权的形式，依法方便、快捷、低成本处理消费者投诉，维护社会公众的合法权益。消费者可以依据工商行政管理机关认定不公平格式条款的行政文书，要求侵权人返还财产或者申请人民法院强制执行。
1、赋予工商行政机关格式条款纠纷行政裁决权。工商行政机关作为国家合同管理的专门机关，具备专门的知识和人员，有丰富的合同管理经验和素养。笔者认为可以参照《环保法》的立法模式，赋予工商行政机关于行政裁决权，充分发挥工商行政管理机关体系完备与消费者、经营者联系密切的优势，高效地处理格式条款权益纠纷，防止纠纷的扩大化，及时制止不法经营者通过“霸王条款”侵害消费者权益的行为。
2、设立格式条款行政裁判庭。建立一套消费者权益仲裁机制，专门用于解决消费者权益纠纷。笔者认为可在现有的消费者协会体系的基础上，相应地增设独立的“消费者权益仲裁庭”，仲裁庭可配合目前消协的机构设置设立，开设到区县一级，针对消费者权益纠纷的特点设立一套专门的仲裁规则，尤其是方便小额纠纷的简便仲裁。仲裁庭成员可以从合同管理专业人员、消协、专家学者中聘请兼职义务仲裁员，但考虑到格式条款消费者权益纠纷的多发性和小额性，仲裁员的聘任要求可以适当放低，人数可以适当放大，以保障消费者可以较及时地得到仲裁。行政裁判庭仲裁实行免费制，以保护弱势群体的消费者的合法权益。
