法院关于房产中介卷入纠纷问题的调研报告
发布时间：2015年3月7日 来源：天津西青律师 http://www.xqlvshi.com/
案例来源：人民法院报
以司法规制促进房地产中介信用体系构建 ——北京市朝阳区法院关于房地产中介机构涉诉情况的调研报告
北京市朝阳区人民法院课题组
近年来，我国房地产中介业得到长足发展。一方面，中介机构作为房地产交易的媒介和桥梁，促进了房地产交易的专业化、规范化运作；另一方面，由于信用机制严重缺位，导致当前房地产中介业面临着严重的“诚信危机”。从深圳的“中天置业”总裁携款潜逃，到上海的“创辉租售”瞬间关张，再到北京的“坚石”、“佰家”、“中大恒基”事件，房地产中介公司失信欺诈案件不绝于耳。
本文从北京市朝阳区人民法院近年来受理的涉及房地产中介机构的各类案件的统计分析出发，以社会信用的司法保护为视角，对房地产中介机构诚信缺失的特点进行归纳，对原因进行分析，并在此基础上对问题的解决对策进行探讨。
一、现象与特点——房地产中介机构涉诉的实证分析
以北京市为例，依据北京市建设委员会2008年1月22日发布的《北京市房地产经纪行业发展概况》截至2007年底，经备案取得《北京市房地产经纪机构备案证书》（资质证书）的房地产经纪机构2545家，分支机构3003家。朝阳区作为北京市最大的城区，房地产业发达，注册房地产中介经纪机构717家，占全市总数的28%，因而其相关数据具有较强的代表意义，能够反映一般性问题。（见图一）（见图二）
通过统计数据，我们不难发现，房地产中介机构涉诉案件大致呈现如下特点：
第一，从收案数量来看。由于社会宏观经济较长时间的平稳发展，房地产业发展迅速，中介机构在不动产交易中扮演着越来越重要的角色，与此同时由于长期存在的不规范管理导致房地产中介涉诉纠纷也同比上升，加之受近年世界金融危机的影响，房地产市场正经历着较大幅度的震荡洗牌，纠纷呈多发频发趋势。
第二，从收案案由来看。涉及房地产中介传统业务的房屋租赁、委托代办过户等案件数量虽仍占据主导地位，但总体比重却有所下降，而居间信息服务、评估代理、银行按揭抵押贷款服务等纠纷呈上升趋势，这表明随着房地产业的蓬勃发展、金融市场的日趋成熟，房地产中介机构的业务范围呈现多元化的趋势，从单一的租售中介服务向不动产交易各个领域发展。
第三，从结案方式来看。调解率低是该类案件的一大特点。由于该类案件往往涉及标的额较大的不动产交易，直接关系买卖双方重大的切身利益，矛盾双方往往分歧较大，难以达成调解。另一方面作为被告的中介公司往往违约事实清楚，期望通过上诉启动二审程序而拖延时间，所以也不期望达成调解。
通过对具体案件事实的考察，可以将引发诉讼的房地产中介机构诚信缺失现象归纳为如下几类：
一是欠缺主体资质。对于房地产中介我国实行行业准入制度，政府对房地产中介机构的资金规模、经营范围及以人员构成等方面都有相关的硬性要求。然而由于巨大的利益刺激，加之早期管理的缺位，许多不具备资质条件的机构进入房地产中介行业，它们或无证经营，或违规突破经营范围、地域范围开展业务，或非法转让、租借相关执业证书，允许他人以自己的名义从事房地产中介业务。许多从业人员无证上岗，缺少必要的专业知识、职业道德等的培训、考核和认定，素质参差不齐。
二是进行虚假广告宣传。为了吸引消费者，相当一部分房地产中介机构在媒体上发布大量不完整、过时甚至胡乱编造的虚假优质房源信息。它们对于房屋价格、地段进行刻意渲染，而对于房屋的朝向、建筑年代以及质量和权利瑕疵等信息有意回避,还有的在未取得房主授权的情况下发布房源信息、或者窃取其他中介公司房源信息发布，引发纠纷。
三是利用格式合同霸王条款侵害消费者权益。实践中，中介参与的房屋租售交易过程中，合同文本往往为中介机构提供，在没有与合同相对方磋商的情况下，单方拟定全部条款。由于普通群众对相关法律、政策了解不足，相关知识欠缺，对房产地段、市场价格、升值潜力等因素重视不够，在中介机构与委托人信息不对称的情况下，所签合同权利义务不对等，一旦出现纠纷往往处于不利局面。
四是骗取或克扣定金。房产中介公司为了提高成交率，往往要求有购买意向的委托人向中介公司支付一定数额的“定金”，并签订所谓的“定金合同”。房屋出卖人在签订正式买卖合同前，也往往要求购买人支付一定数额的意向金或定金，而这笔款项通常由中介方代收。在买卖双方有一方反悔，或就房屋的价格、支付方式、按揭、交易税费的承担等无法达成一致时，意向金或定金的退还问题就有可能成为三方争执的焦点，中介方往往利用法律或监管漏洞骗取或克扣定金，损害委托人利益，引发纠纷。
五是消极履行义务。在房地产的交易过程中，中介机构对于作为交易主体的买卖双方以及作为交易客体的房屋本身有着极为严格和审慎的审查与告知义务。比如，出卖人是否是房屋所有权人或者获得了房屋所有权人的有效授权；购房人是否具有完好的履约能力或贷款信用资格；交易房屋是否存在严重的质量瑕疵、是否为非法建筑或已被列入拆迁范围、是否侵害承租人的优先购买权，是否已设定抵押或被依法查封等。如中介公司消极履行审查义务，极易导致合同无效或履行不能，给合同相对方造成重大经济损失，进而引发纠纷。
除此之外,还有中介机构违反保密等合同附随义务,将委托人的信息卖与他人；采取低价格战略,恶性竞争提高交易风险，并在交易失败后将责任归为委托人；私拿“回扣”,索取、收受委托合同以外的酬金或其他财物；利用职业便利“炒房”以非法赚取差价；个别中介商甚至对买卖双方或租赁双方进行双向欺诈，当欺诈达到一定数额后便关门走人。
二、原因及根源——房地产中介机构诚信缺失的理论分析
◎道德的乏力
费孝通先生认为根据社会学的原理，中国传统上根深蒂固的道德观念，往往存在于以血缘或地缘为基础的“熟人”社会中。“传统社会里所有的社会道德也只在私人联系中发生意义”。从农耕时代发展到工业时代、信息时代是社会历史进步的必然趋势，但在此过程中随着人口的迁徙流动、传统意义上的“熟人”社会的瓦解，建立在此基础上的以儒家礼教为核心内容的道德观念在市场经济语境下逐渐淡化，而新的商业信用体系没有建立起来的情况下，失信行为、诚信缺失的出现也就成为必然。房地产作为一种特殊的商品，其涉及金额巨大，使用年限周期长，买房置业对一般人来讲是一生中的大事之一，大多数人在一段时期内很少重复多次进行房地产的交易，所以买卖双方之间以及双方与中介之间大多是“一槌子买卖”，交易前互不相识，交易后服务终止，“老死不相往来”，几乎没有连续性的经济交往的可能。房地产中介面对的总是全新的面孔，“陌生人”社会的环境加剧了中介的道德风险。
◎利益的刺激
依据经济分析法学原理，市场中主体都是以理性的经纪人角色出现的，以最小的成本获取最大收益是所有市场参与者的唯一目标，利益的刺激导致了房地产中介信用缺失。
一方面，诚信短期回报低，低利润使房地产中介机构不屑于诚信。经济分析法学家波斯纳在论述契约欺诈时谈道“通过竞争者去修补由他们中的一人制造的错误印象，这种方法不会立即起作用，而有欺诈性的销售者可能得到的暂时利润会超出其任何因名誉损失而造成的长期成本，特别是如果销售者能以低成本离开市场时更是如此。”另一方面，不诚信所受到的处罚远远低于因为不诚信所带来的收益，导致故意违约失信的情况出现。由于大多数人与房地产中介的交易是有限的，因而博弈机会有限，几乎不存在长期重复博弈的可能性。纠纷发生后，消费者处于极端的劣势地位，中介商利用各种关系和自己的专业知识为解决纠纷设置障碍，在维权成本过高的情况下，有相当一部分消费者选择了放弃。因此在短期博弈的前提下，不管交易对方是否诚信，选择不诚信策略总是房地产中介商的占优决策。再者，依据“劣币驱逐良币”的道理，在诚信经营的成本过高情况下，即使存在一些诚信经营的中介，但当整个社会的诚信出现危机的时候，若没有适当的奖惩制度，“守信吃亏、失信收益”的表象极容易导致早先的守信者坚守不住诚信准则而同流合污。
◎制度的漏洞
首先，相关法律法规滞后，缺乏对诚信的立法保障。目前对房产中介服务进行规范的法律法规已经明显滞后于房产中介业的发展，许多新出现的问题难以找到确切的解决依据。尤其是法律以及高级别的法规相当匮乏，而且规定过于笼统原则，缺乏可操作性。其次，针对机构和从业人员的惩罚机制和退出机制不健全，惩罚力度弱，导致信用成本低。缺少权威的中介企业信用评级体系。目前建设部已建立房地产开发企业、房地产评估机构、房地产评估师、物业管理企业等信用查询系统，但是有待进一步完善。而且房地产经纪、咨询等相关行业的信用查询系统尚待建设。
三、对策和出路——房地产中介机构失信的司法规制和对策
房地产中介业务社会接触面广，关系群众的基本民生，社会影响大。一次失信的事件发生，就可能引发客户及其关系网络对整个行业信誉的担忧，而一个行业的诚信一旦丧失，无疑将破坏交易主体以法律和契约为基础的社会正常信用关系，人为扩大了市场交易成本，同时也污染了社会风气，因此与其他行业相比，诚信建设对于房地产中介业来讲尤为重要。
◎房地产中介涉诉案件审理中需要厘清的问题
首先，关于房地产中介法律地位的定性问题。诉讼中主体的法律地位决定
着讼争法律关系的性质，关系着责任的认定与分配。一般意义上的房产中介公司是居间人，其行为范围局限于为买卖双方报告订立合同的机会、提供媒介服务。既不占有商品也不占有货币是传统意义上中介的重要特征。但是随着房地产业的蓬勃发展以及包括市场准入等机制的不完善，房地产中介的业务开始多元化，与此同时其他的经济体为了“分一杯羹”也尝试拓展房地产中介服务。实践中，从事房地产中介服务的经济体除了房地产经纪公司外，房地产置业顾问公司、房地产咨询公司、房地产信息中心，还有为数不少的物业管理公司也开展房屋租售服务业务。基于此，在审判实践中针对具体个案一定要首先对房地产中介的法律地位进行定性，依据其所提供服务的种类、性质判定其是居间人、代理人、或是真实的出卖人，进而判定是居间合同、委托合同抑或是买卖合同关系，而非先入为主的依据居间合同关系进行事实认定，责任分配，进而损害合同相对方的权益。
其次，关于定金的认定与处理问题。笔者认为，在仅有买家和中介公司双方签订的看房协议或购买意向书中约定的定金条款应认定为无效。这是因为一方面该类定金在多数情况下是中介为了留住客户，对于买家的单方面约束，此时中介与卖家的委托关系无从知晓，定金效力无法及于合同之外的人。定金对于合同的保护，在于定金罚则对于双方的约束，如有违约，缴纳定金一方损失定金，收受定金一方双倍返还，该居间合同中双方权利义务不对等性决定了定金条款的无效；另一方面依据我国担保法的规定定金数额不得超过主合同标的额20％，而在居间合同中约定的定金数额往往明显高于这个比例。依据1995年《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》第六条“房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5至2.5%计收”，以标的额100万的商品房为例，按最高比例计算佣金为2.5万元，而依惯例中介合同中定金往往为2万元，为主合同标的的80%，由此也应认定该定金条款的无效。在有买卖双方以及房地产中介共同签订的三方协议中关于定金的约定，应当认定为有效，该三方协议可以看成是买卖双方之间的房屋买卖预定合同加买卖双方各自与中介之间的居间合同的混合体，定金条款应当认定为是对房屋买卖预定合同的担保。
第三，关于霸王条款认定与处理。在房地产交易中各类合同文本一般由中介方提供，经常出现类似条款“居间人已完成真实、全面告知义务，出卖人和买受人对此均无异议。本合同订立后如发生对合同内容的争议，由出卖人和买受人自行承担相应损失”，同时约定“买受人应当于本合同签订之日支付佣金等中介费用”。笔者认为，该合同签字生效时仅仅是居间服务的开始，而非居间服务的完成，中介方收取了佣金等中介费用实现了己方的权利，而义务尚未履行或尚未全面履行，如果在后续的办理贷款、过户等手续中因其审查的过失没有发现影响房屋顺利交易的各种因素，如出卖人所有权瑕疵、房屋产权性质问题、买受人的贷款资质等问题而最终导致交易失败，造成了相对方的损失，而不承担相应的赔偿责任显然是有失公平的。依据建设部《城市房地产中介服务管理规定》（2001年7月23日修订）第二十三条规定“因房地产中介服务人员过失，给当事人造成经济损失的，由所在中介服务机构承担赔偿责任。所在中介服务机构可以对有关人员追偿”。因此笔者认为，在个案审理中应当视具体情况，如果该条款确属中介方排除单方责任、加重相对方责任的，应当确认该条款无效。
◎房地产中介失信的预防和诚信的保障
首先，加强法制宣传教育，制定并强制使用房屋中介合同规范文本。通过电视、广播、报纸、互联网等各种媒体进行涉及房地产交易的法制宣传，提高普通民众关于房地产交易的法律常识，提高其防骗维权的能力。政府不动产交易管理部分应当会同房地产经纪、评估、咨询等中介同业协会在广泛征求各方意见的基础上制定统一的中介服务合同的规范文本及解释细则，并通过政府行政管理的职能要求各房地产中介机构统一使用。事实上早先中国房地产估价师与房地产经纪人学会曾推出过《房地产经纪业务合同推荐文本》，该文本主要包括《房屋出售委托协议》、《房地产出租委托协议》、《房屋承购委托协议》、《房屋承租委托协议》4个合同文本，但由于行业协会的社团性质，该系列规范文本并为得到广泛采用。2007年7月1日起北京市二手房交易均须进行买卖合同网上签约和交易信息公示，并统一启用北京市建设委员会和北京市工商行政管理局共同制定的《北京市存量房屋买卖合同》示范文本，凡经房地产经纪机构居间或代理服务达成交易的统一采用《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版），对于规范中介行为起到了积极意义。
其次，建立健全有关房地产中介管理的法律法规，拓宽消费者维权的渠道。2006年12月29日国家建设部和中国人民银行联合下发了《关于加强房地产经纪管理规范交易结算资金账户管理有关问题的通知》。该文件的内容主要包括：建立房地产经纪机构备案公示制度、严格实施房地产经纪人员职业资格制度、建立存量房交易结算资金管理制度、建立和完善信用公示制度、建立健全办事公开制度等方面提出了要求，该通知还涉及对交易结算资金专用存款账户开设和资金划转程序的规范、交易结算资金专用存款账户管理、加强房地产经纪合同管理等。该文件的出台对于规范房地产经纪行为起到了积极的意义，但其在内容上较为笼统和原则，仍需各地方相关机构结合具体情况制定实施落实细则。在纠纷解决模式方面，通过诉讼解决房地产交易纠纷周期较长，对于处于弱势群体一方的相对人诉累远远大于中介公司，因此在诉讼之外更应拓宽消费者的维权渠道，充分发挥行政、仲裁等机构纠纷解决功能，政府相关管理部门成立关于房地产中介的投诉反馈机制，使绝大部分纠纷在最短的时间内得以解决。
第三，探索建立房地产中介机构行业责任险制度。实际上纯粹以诈骗为目的的“骗子中介”是极少数，大多数中介只是为了避免不可预测的交易风险，才预先在合同条款上“用尽心机”，在损失发生后“百般抵赖”。房地产中介机构参保行业责任险，可以使作为被保险人的房地产中介企业在承办房屋中介业务过程中，因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，由保险公司在赔偿限额内负责赔偿。房地产中介机构行业险的设立有利于该行业良性发展和诚信的树立。一方面，房地产中介行业责任险有利于保障安全交易，即使产生纠纷也会将风险转移，确保消费者的合法权益得到及时有效的保护；另一方面房地产中介行业责任险属于一种财产险，对于造成损失产生赔偿责任的责任人，保险公司仍有进一步索赔的权利，加之投保费用的压力，中介公司不得不规范管理、提高业务水平和服务质量。
（课题组组长：北京市朝阳区法院副院长 张 雯；成员：董倚铭 原 静）
