民主议定原则对农村承包合同效力认定
发布时间：2015年2月16日 来源：天津西青律师 http://www.xqlvshi.com/
夏某曾于1995年承包邻村青坑村的采石场，因承包期间多次与青坑村村民和村委会发生矛盾，双方中途解约。2000年6月，青坑村改选村委会，夏某欲再次承包，遂与青坑村的村委会主任李某等村委会商议，由夏某在青坑村的堂叔叔郑某出面，以郑某的名义承包采石场后，由夏某实际承包经营和缴纳承包款。2002年7月，李某在未经村委会议讨论通过的情况下，以村委会的名义与郑某签订了承包协议，将采石场发包给郑某，承包期为10年，年承包款为8万元。签订协议以后，夏某遂即投入大量资金和劳力对采石场进行开发和经营。2003年4月，青坑村村民在村委会公布财务状况时发现了村委会将采石场发包给郑某以及实际由夏某承包的情况以后，认为村委会的发包未经村民会讨论同意且承包款过低，故以村委会、郑某及夏某为被告，向法院提起诉讼，请求认定村委会与郑某所签订的承包协议无效，要求郑某和夏某共同返还采石场并赔偿损失2万元。
[分歧意见]
关于本案中村委会与村民郑某所签订的承包协议是否有效，出现了几种分歧意见：
第一种观点认为，村委会与郑某所签订的承包协议，违反了农村土地承包法、村民委员会组织法以及土地管理法中关于民主议定原则的强制性规定，依法应认定为无效。
第二种观点认为，上述发包行为发生在农村土地承包法实施之前，因而不应适用该法，而最高人民法院在《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定(试行)》)中已经明确规定，农村土地承包协议违反村民委员会组织法和土地管理法所确定的民主议定原则的，如果承包人已经实际作了大量的投入或者协议签订时间超过一年的，对于认定协议无效的请求不应支持。因此，应驳回认定承包合同无效的请求，并按照实际情况对承包对价作适当调整。
第三种观点认为，合同法是普通法，其基本原则以及关于合同效力的规定，一般适用于所有的合同关系中，除非有特别法的支持，否则司法解释不应做出不同于普通法律规范的解释。因此，虽然上述承包行为发生在农村土地承包法实施之前，但本案中村委会在发包过程中与承包人存在明显的恶意串通，因而不适用最高人民法院的《规定(试行)》，而应使用合同法关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”的规定，确认承包协议无效。
第四种观点认为，村民委员会是农村农民集体的代表机构，其在未经村民集体同意的情况下擅自将土地发包，是超越权限订立合同的情形，应参照使用合同法第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，视本案中承包人的知情程度来认定协议是否有效。
第五种观点认为，农村土地的所有权归于农民集体，包括处分农村土地在内的重大和特定事项，必须经村民集体的多数同意，这种同意意味着村民集体对村委会得以处分重大事项的特殊授权。因此，村委会在未取得村民集体多数同意的情况下将采石场发包给郑某，属于无权处分，村民集体依法可行使撤销权或追认权，因而村委会与村民郑某所签订的承包协议效力待定。
[评析]
按照一般的理解，所谓农村土地承包过程中的民主议定原则，指的是在涉及农村集体土地或者国家所有但依法由农民集体使用的农村土地进行发包事项，法律规定必须经过村民会议的民主议定并取得村委会议的多数通过，违反上述程序和条件的，则赋予承包合同无效的法律后果。对于农村土地承包法律关系中的民主议定原则，村民委员会组织法、土地管理法以及最高法院《规定(试行)》，均先后对民主议定原则作了确认。
然而，问题又同时出现在最高法院《规定(试行)》的第25条。该条第一款规定：“人民法院在审理依本规定第2条所起诉的案件中，对于发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。”该第二款规定：“属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已经实际作了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”(以下对第二款称之为“但书”)。至此，民主议定原则对农村土地承包合同效力的影响产生了变数，也即违反民主议定原则并不必然无效，符合“但书”规定的两种特殊情形的，仍然得以维持效力。
问题的进一步产生，是2002年8月颁布、2003年3月1日施行的农村土地承包法，该法进一步确认了农村土地承包应当遵循民主议定原则，但未采纳最高法院《规定(试行)》中的“但书”内容。由于土地承包法的效力高于司法解释，且颁布的时间在后，在此种情况下：如果农村土地承包法律关系发生于土地承包法实施之后，那么还可否适用最高法院《规定(试行)》中的“但书”?如果农村土地承包法律关系发生于土地承包法施行之前，那么使用最高法院《规定(试行)》中的“但书”?如果农村土地承包法律关系发生于土地承包法实施之后，那么还可否适用最高法院《规定(试行)》中的“但书”?如果农村土地承包法律关系发生于土地承包法实施之前，那么适用最高法院《规定(试行)》中的“但书”，是否会与村民委员会组织法、土地管理法和农村土地承包法(以下简称三部涉农法律)在民主议定原则问题上的一致立场产生冲突?
实际上，以上问题可以集中为一个重点：违反三部涉农法律所确定的民主议定原则，将导致承包合同无效，还是导致承包合同效力的待定?基于此，我们有必要对相关法律和司法解释的内容、立法目的层次效力以及法律解释的方法等多个方面加以考量。
如前所述，一般的观点都认为，民主议定原则是法律的强制性规定，农村土地发包违反该原则的，相应的承包合同视为无效。最高法院的《规定(试行)》第2条和第25条第1款也是持这种态度。然而，仔细地来考察三部涉农法律中关于民主议定原则的相关内容，我们可以发现，在三部涉农法律中，其实并没有讲民主议定原则作为一项裁判规范加以设定。在法律和行政法规中，并不是每一个法律条文都可以视若法律或行政法规的强制性规定，只有构成裁判规范的，才能作为认定是否违反强制性法律规定的依据。所谓裁判规范，指的是法律条文直接对相关法律关系作出评判，法官可以直接依据条文进行权利义务裁判的规范形式。我们平时所说的法律强制性规定，其实就是裁判规范的一种表现形式。法律的强制性规定对合同效力的影响，又具体地表现为“违反……无效”，或者是“不得……，否则无效”的直接、明确禁止性规范形式。而无论是村民委员会组织法、土地管理法还是农村土地承包法，都并未将违反民主议定原则对农村土地承包合同的效力影响设定为一种明确禁止性的规范形式。比如农村土地承包法第十八条规定的“土地承包应当遵循以下原则：……(三)承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;……”根据这一条文，我们并不能直接演绎出、也难以间接推导出“未经村民会议多数同意的承包方案无效”的结论，而只能作出“承包方案未经村民会议多数同意的，不符合农村土地承包法所确定的民主议定原则”这样的法律后果。
三部涉农法律规定农村土地发包必须遵循民主议定原则，主要的目的应在于针对农民集体的实际情况，对其权益加以特殊保护。因此，通过对民主议定原则的确立，以制订技术性规范的处理方式，强调农村土地的权利人为村民集体，包括土地承包方案等在内的重大或者特定处分事项，村委会必须得到村民集体多数同意，否则将出现行为合法性的瑕疵。
那么，怎样的法律规则设置可以合理、有效地实现对村民集体的特殊保护呢?三部涉农法律只解决了民主议定原则的确立问题，但并没有针对违反民主议定原则的法律后果作出直接、明确的规范。在《规定(试行)》中，最高法院采取了原则上无效和无效例外的法律规则，也即违反民主议定原则的农村土地承包合同一般无效，但出现“但书”所规定的两种特殊情形的，仍维持合同的效力。考察“但书”的设立目的，主要应在于针对农村土地承包法律关系中，基于农产品生长周期长、季节性强，以及保护农业生产稳定发展的考虑，因而形成了在审理农村土地承包合同纠纷案件时，对农村土地承包合同的效力认定问题持慎重的态度，以有利于合同履行的角度和合理调整合同内容的方法，作为判定合同效力的原则和对相关法律关系的规治方法。笔者认为，“但书”的出发点无疑是恰当的，但其内容却在一定程度上造成理论根据上的矛盾以及法律试用上的混乱：
1.“有利于合同履行”的法律规治方法，并不包括对无效合同的有效化。
法律在调整社会关系时，为了适应时常经济的学要，贯彻鼓励交易的原则，对某些情形下的相关法律内容设置作了适当的倾斜，偏向于对已经存在或发生的法律关系加以维持，这种情况主要体现在：(1)将无效合同的范围主要限制在违反法律强制性规定、损害社会公共利益等积累合同中，区别于允许变更或撤销的法律情形;(2)在可撤销合同法律制度中，倡导变更而不是撤销，对于当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销;(3)严格感限制各同的解除条件，有缺陷的允许通过补正的途径加以救助。
而在承包合同因违反民主议定原则而昌盛一般无效的法律后果时，就脱离了法律可以适当倾斜和维持的范围，排除了得以套用“有利于合同履行”来作为挽救合同效力的可能性。
2.“但书”的内容存在法理上的矛盾和法律层次效力上的冲突。
(1)“但书”规定了两种得以“适当调整”的情形，而对于可以“适当调整”的法律关系，自然是应以该法律关系合法有效为前提，对无效合同是没有必要进行事后调整的;
(2)既然《规定(试行)》已经明确了民主议定原则是法律的强制性规定，那么司法解释则不应该在法律已经作出强制性规定的基础上，对相关的强制性规定作出适用的例外，这在法律适用上将无法体现法律体系的层次效力。
3.“但书”的内容缺乏合理性，容易产生实践当中的现实矛盾，并且导致法律空子的产生。
“但书”将违反民主议定原则情况下农村土地承包合同效力的最终决定权交由了法院自由才量，而对于是否“已经实际做了大量投入”的法律事实本身具有解答的不确定性，就形成了法律适用的不稳定。同时，对于作为权利受损的村民集体而言，在次种情况下则被剥夺了得以否认合同效力或者追认合同效力的主动选择权。即使村民集体在衡量利益关系的情况下，想要追认承包合同的效力，在《规定(试行)》所设置的法律规则中，也并不能由村民集体说了算，只能由法院根据是否具备两种例外情形来认定。这就容易出现有的时候村民集体不想承包合同有效，但法院却以承包人“已经实际做了大量投入”为由维持承包合同的效力，而有的时候村民集体想要追认承包合同的效力，法官却苦于套不上两种例外情形的任何一种。更为甚者，有的发包人和承包人就专门做“已经实际做了大量投入”的空子，一签订完了协议立刻做大量投入，如此，无论法院如何适当调整，也只能在木已成舟的基础上加以调整了。再说，法官在适当调整时，调整出来的结果如果承包双方均为满意则还好，如果调整得不适当，太低或者太高了，那么村民集体或者承包人的合法权益如何保障?
如何为最高法院在《规定(试行)》中确立的恰当法律目的提供恰当的法律依据呢?《规定(试行)》的意图是要在出现特定的两种例外情形时，维持承包协议的效力。要实现这个意图，就必须解决三个相互关联的考虑：既要体现法律对农村土地承包合同必须遵循民主议定原则的明确规定，又要解决承包协议不会由于违反民主议定原则而导致确定的无效，还要给两种例外情形留出得以维持效力的空间。要结局上述问题，惟一的方法是将农村土地承包协议违反民主议定原则的法律后果，设定为一种效力待定的状态，而不是将其设置为一种确定无效的状态。并且还要将两种例外情况设置成为得以切顶效力状态的法律事实。将违反民主议定原则的承包协议设置为一种效力待定的状态，如前所述，并不违背先行法律的明文对顶，并且完全符合法律解释的方法。
一般来说，合同的效力状态可以分为有效、无效和效力待定三种。而实际上，合同的效力状态是可以再加以细分的。比如合同的效力待定状态，可以具体地细化为集中不同的情况，以下将结合违反民主议定原则情况下农村土地承包合同的待定效力状态加以详细分析。
第一种情况是附条件(或附期限)生效的状态。附条件(或附期限)生效的合同，其中的条件，是为当事人所自由约定，在农村土地承包合同关系中，经得村民集体多数同意仍为法律的明文规定，不同于当事人之间的约定。因此，对于违反民主议定原则情况下农村土地承包合同的效力待定状态，并不归属于附条件生效的状态。
第二种情况是限制行为能力人所订立的合同。在法定代理人追认之前的效力状态。村委会在为经村民集体多数同意的情况下实施法律行为，无论如何也无法在次种情况下将村委会视为了限制行为能力人，因而违反民主议定原则情况下农村土地承包合同的待定效力状态与次种情况无涉。
第三种情况是无权代理、越权代理或代理权终止后订立的合同，在被代理人追认之前的效力状态。由于村委会与村民集体之间的关系存在相当的特殊性，村委会是村民集体处理事务的群众性自治组织机构，而村民集体本身也不是一个法律主体，因而村委会也并不能视为村民集体的代理人，村委会与村民集体之间并不形成代理关系。因此，违反民主议定原则情况下农村土地承包合同的待定效力状态，也不应归于此类。
第四种情况是因重大误解、显失公平或者以欺诈、胁迫、乘人之危的手段订立的合同，在受损害方请求变更或者撤销之前的效力状态。应该讲，在某些违反民主议定原则情况下的农村土地承包合同纠纷中，或者会出现村委会因重大误解而位经民主议定原则、村民集体认为承包合同显失公平、或者村委会受欺诈、胁迫、乘人之危而导致出现违反民主议定原则的情况，但这些情况，实际上已经超出了民主议定原则自身对农村土地承包合同效力所产生的影响范畴。因此，对于因上述情形而形成的合同效力待定状态，也与违反民主一定原则情况下农村土地承包合同的待定效力状态无涉。
第五种情况，也即是前文所提到的第五种观点，是无权处分情况下订立的合同，在权利人追认或无处分权的人取得处分权之前的效力状态。对于能否将违反民主议定原则情况下的农村土地发包行为视为无权处分行为，笔者认为需要两看：
一者，无权处分的法律还是比较适合调整违反民主议定原则情况下的农村土地承包法律关系。三部涉农法律所包含的对村民集体特殊保护的立法目的，无外乎机遇农村村民的法律水平和参与集体事务能力的限制，意图通过立法确保其得以充分、有效地行使农民集体所有的土地管理、处分和收益等权限，确保村民集体的利益不会因少数人的行为而遭受损害。为此，法律通过对民主议定原则的确立，确定了村民接替对农村土地的权利人地位，对于村委会越权处分农村土地的行为，赋予村民集体的撤销权和事后追认权(实际上也等同于村委会事后获得特别处分权)，既体现了法律对村民集体充分合理的理发照顾，又体现了法律对相对人注意义务的合理要求，能够恰当平衡相关当事人之间的权利义务和利益关系，完全可以达到立法的目的。反而，将违反民主议定原则的土地发包行为一概认定为无效的话，则可能限制了村民集体根据具体土地承包协议的情况撤销合同效力或者追认合同效力的可能性。
二者，将违反民主议定原则的发包行为纳入无权处分的范畴，也还是可以实现最高法院在《规定(试行)》中针对两种例外情形所体现的立法意图。在“但书”中提及的两个例外情形，其中“协议签订满一年”的情形，与无权处分为期一年的撤销权行使期限是一致的，这种情形符合无权处分的法律规则设置。但是，对于“虽未超出一年，但已经实际做了大量的投入”的情形，又能否在无权处分的效力待定状态下为其找到恰当的理论依据和法律依据来实现立法意图呢?笔者认为，在无权处分的待定状态下，并不排斥“已经实际作了大量投入”的承包合同得以维持效力的可能性。但是，对于“已经实际做了大量投入”的法律事实，却有必要对承包人为恶意还是善意加以区分。
1. 相对人善意地做了大量投入的情形。
村委会未经村民会议多数同意而将农村土地擅自发包给相对人，如果相对人并不知道村委会无权处分的事实，并且已经实际做了大量的投入，则相对人所取得的土地承包经营权，是一种公然善意、有偿和无重大过失的权利。此时，仅以村委会无权发包为由，认定承包协议无效，则有违公平原则，也将导致相对人的合法权益得不到充分的保障。因而，有必要在此种情况下保护相对人商议取得的承包经营权，这与无权处分的效力待定特征也是相符的。但我们还得为这种法律保护寻找法律依据。笔者认为，对最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第89条的规定作扩充结实，则可以作为相对人善意取得土地承包经营权的法律依据。该条规定。“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的、应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”《意见》第89条之所以可以作为土地承包经营权善意取得的扩充依据，理由是：(1)村委会是村民集体的群众性自治组织，处理本村的公共事务和公益事业，村委会成由村民选举产生，成员本身也就是本村村民，是本村土地的共有人，基于这两层关系，村委会擅自处分村民集体所有的土地过程中产生的善意取得，完全可以参照适用共有人擅自处分共有财产的法律规范;(2)第89条中虽未明确表明“第三人善意、有偿取得该财产的”是否局限于第三人取得该财产所有权的情形，但根据包容性原则，在第三人善意取得财产所有权的情况下尚可适用善意取得规则的话，那么仅是善意取得财产承包权的情形，将更是适用不怠了。因此，在村委会违反民主议定原则将农村土地擅自发包给相对人，而相对人又善意地做了大量投入的情形，可以参照《意见》第89条的规定，依善意取得保护善意相对人的土地承包经营权。
2、相对人恶意地作了大量投入的情形。
对于村委会违反民主议定原则将农村土地擅自发包给相对人，而相对人在明知村委会越权发包的情况下而实际作了大量投入的，自然不得适用善意取得制度，因为此时的相对人存有恶意。相对人的恶意可以表现为两种形式：一种是恶意串通损害村民集体的利益;另一种是恶意规避法律。倘若村委会与相对人之间存在恶意串通损害村民集体的情形，则完全可以依照合同法关于恶意串通损害第三人利益的规定加以规治;倘若村委会与相对人之间利用法律漏洞，通过实际大量投入的手段恶意规避协议的法律后果的，即使不存在损害村民集体利益的情形，也完全可以依照合同法关于以合法形式掩盖非法目的的规定加以规治。
综上所述，对无权处分法律规则适用于违反民主议定原则情况下之农村土地承包的考察，笔者认为，将违反农村一定原则情况下的农村土地发包行为纳入无权处分的范畴，在现行的法律法规条件下，无论是从法理依据、法律依据，还是现实的合理性，以及法律层次的效力体现，都还是比较恰当的。在这里也顺便提及前面所提到的第四种观点，该观点认为可以参照适用合同法第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定。实际上，该条规定所确立的合同效力属于一般有效和例外无效的状态，与最高法院《规定(试行)》所确定的正好相反，也并不属于合同效力待定的状态。况且，村委会与村民集体之间的特殊关系，也并非法人或这其他经济组织与其法定代表人或负责人之间的关系所能雷同。因此，对于参照适用合同法第五十条的观点，笔者并不赞同。
[处理意见]
从本文案例的情况可以看出，村委会与夏某之间确实村有规避法律之嫌，世界上承包款相对过低也对青坑村村民集体造成一定的损害。在此种情况下，仅是对承包款加以适当调整的话，确实也将导致“顺了恶人之意，委屈良人之心”的适法效果。因此，笔者认为，在本案的处理上，法官可以向双方当事人说明涉案的相关法律关系，并阐明相应的法律后果，告知当事人合理衡量涉案的利益关系以及能否通过适当调整的方法补正涉案土地承包协议存在的合法性瑕疵。倘若双方能够形成补正合法性瑕疵的的意向，则法院可以通过允许撤诉或者调节的方式解决纠纷。因为在双方能够形成补正意向的前提下，已经不存在村民集体利益受损或者规避法律的考虑，法院允许撤诉或者进行调节，并不违反诉讼规则。而倘若双方并不能形成补正合法性瑕疵的意向，则法院不应主动通过适当调整的方式维持承包协议的效力，而应根据实际查明的事实，在适用土地管理法和村民委员会组织法的基础上，还是应当依照合同法关于恶意串通损害第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的规定，认定承包协议无效，并根据双方当事人的过错判定合同无效后的赔偿责任以及返还或者折价补偿责任。
